¿Cómo salvar las demandas solicitanto custodia compartida en atención a su derogación por el Tribunal Constitucional?

Por, Javier Mª Pérez-Roldán y Suanzes-Carpegna

 Presidente de la Asociación Europea de Abogados de Familia (AEAF)

            El Tribunal Constitucional ha anulado definitivamente la Ley 5/11, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana «de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven», conocida popularmente como Ley de Custodia Compartida.

            Tal como disponen las normas que rigen al propio TC y según se señala en la propia Sentencia, en el fundamento de derecho quinto, los regímenes de guarda y custodia ya establecidos judicialmente seguirán vigentes tras la publicación de esta sentencia «sin que este pronunciamiento deba conllevar necesariamente la modificación de medidas a que se refiere el artículo 775 LEC».

            Así, pues, las custodias compartidas aprobadas durante la vigencia de la Ley 5/11 permanecerán invariables (salvo que hubiere cambios sustanciales). Sin embargo, la Sentencia del TC no resuelve el problema relativo a la tramitación que debe darse a las demandas presentadas cuando estaba en vigor la ley pero no resueltas aún por Sentencia.

                      Desde la Asociación Europea de Abogados de Familia sugerimos a nuestros  compañeros letrados que tengan vivas demandas presentadas cuando estaba en vigor la Ley 5/11, pero que aún estén sin resolver, a que hagan valer el Artículo 2 de la Lec. que establece que « Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.»

            Y es que entendemos que en atención al derecho material, es decir, al artículo 92.8 del Código Civil, según la interpretación auténtica que el TS ha hecho del mismo (y recordamos que la Jurisprudencia es fuente de derecho) la Ley Valenciana no aportó nada nuevo con referencia a la custodia compartida. Sin embargo, desde la perspectiva procesal es evidente que si aportó novedades, como la de la inversión de la carga de la prueba prevista en su artículo 5. Según tal disposición, exclusivamente procesal, quien solicitara la custodia exclusiva debía demostrar la mayor bondad, desde la perspectiva del menor, de ésta sobre la custodia compartida.

            Por tanto, entendemos que no se puede, en el transcurso de un procedimiento, cambiar las condiciones procesales, pues se dejaría en indefensión a quien demandado en solicitud de la compartida fijara su estrategia procesal confiado en la inversión de la carga de la prueba.  

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