En la misma
línea, el art 92.9 del CC que salió de aquella desgraciada reforma legal,
estableció que “el juez de oficio o a
instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente
cualificados, relativo al (…) régimen de custodia de los menores”. Los supuestos “especialistas” cuyos informes habrían de ser decisivos no son peritos
independientes, como en todas las demás pruebas periciales que se practican en
los juzgados, sino que se trata precisamente de los psicólogos y trabajadores
sociales integrantes de los Equipos Técnicos Judiciales, citados pero no
regulados en el ap. 6º del mismo artículo del CC. El legislador del 2005 era consciente de que los informes de tales
equipos seguirían estando sesgados–como ya lo estaban por entonces- a favor de las
preferencias de la ley por la custodia materna. Y ello, debido no sólo a la
discutible cualificación de los integrantes de dichos equipos, sino por la
manipulabilidad que deriva de su precaria situación laboral (nunca han sido funcionarios
de carrera, sino personal contratado desde bolsas de trabajo) y su débil respaldo
normativo (no están regulados por ninguna norma con rango de ley, con lo que
pueden ser suprimidos por decreto, o sencillamente, no renovados sus contratos).
Lo cierto es
que, en la medida en que las peticiones de custodia
compartida comenzaron a extenderse a partir del año 2005, la mayoría de los
jueces de familia, y tras ellos, los restantes de primera instancia, han venido
descargando su propia responsabilidad decisoria en los informes psicosociales
de los equipos judiciales. La ley privilegia la custodia materna, pero no
proporciona criterios jurídicos, científicos, sociales o éticos para
fundamentarlo, más allá de la vaporosa invocación al “supremo interés del
menor”. Por ello, muchos jueces han acudido a la fácil escapatoria de
identificar ese interés con “lo que digan
los peritos”.
Desde el año
2006, las actuaciones de estos Equipos Psicosociales alcanzaron relevancia de
escándalo social a raíz de la creciente litigiosidad que provocaron,
multiplicándose no solo los recursos contra las resoluciones que se basaban en
ellos, sino también las denuncias en vía administrativa y colegial contra la
propia metodología usada por los peritos, su cualificación profesional y la
fundamentación de sus informes. Se crearon asociaciones cívicas de afectados
que promovieron acciones judiciales, individuales y colectivas, contra los
equipos, algunas terminadas con éxito; el Defensor del Pueblo y varios
defensores autonómicos abrieron expedientes sobre su actuación; los colegios de
Psicólogos elaboraron documentos intentando depurar la práctica en la
elaboración de los informes; alguna comunidad autónoma externalizó el servicio
convocando concursos entre empresas de servicios periciales, etc…
Su credibilidad
quedó aún en mayor entredicho tras la promulgación, a partir de 2010, de
legislaciones autonómicas que de alguna manera eliminaban la preferencia de la
ley estatal por la custodia exclusiva materna (Aragón y Valencia, y en menor
medida, Cataluña y Navarra). Se comprobó entonces que, en cuestión de pocos
meses, el sentido de los informes psicosociales de los equipos de estos
territorios dejó de ser abrumadoramente favorable a la custodia exclusiva, para
evolucionar con rapidez sospechosa en favor de un reparto equilibrado de
responsabilidades parentales entre padres y madres. ¿Tan deprisa habían
cambiado las familias que se divorciaban en estas regiones, o es que habían
cambiado los sesgos “científicos” de esos Psicólogos?
En los últimos
meses, los propios tribunales de justicia se vienen haciendo eco del descrédito
que afecta a estas pericias. En la mayoría de los conflictos por la custodia, esta
prueba se sigue practicando, al menos cuando la pide uno de los dos
progenitores (menos veces, de oficio), pero en el sentido de las sentencias han
perdido peso las recomendaciones de tales informes. Ya no son excepcionales los casos en que se acuerda la custodia
compartida aunque los Equipos no la avalen claramente. Van en aumento los casos
en que, pese al carácter contencioso del procedimiento, los jueces de primera
instancia deciden sobre la custodia sin que se practique la prueba del informe
Psicosocial, y sin que en via de recurso las Audiencias provinciales aprecien
nulidad de actuaciones por este motivo. Las pericias externas, presentadas por
uno de los progenitores a espaldas del otro, no sólo carecen de todo valor
procesal, sino que en algunos casos se han valorado como indiciarias de la mala
fe de la parte que ha pretendido aportarlos, justificando condenas en costas.
Esta tendencia ha tenido reciente reflejo en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vinculante para todos los tribunales inferiores:
- La STS de 14 de Octubre de 2014 (recurso
1935/2013) inadmite como prueba un informe psicológico privado obtenido a
iniciativa de la madre –médico de profesión- con la finalidad de restringir el
régimen de visitas del padre. De tal prueba afirma el Supremo que “no era el medio idóneo para probar un
cambio de circunstancias” sobre las relaciones entre los niños y su padre»-
y califica el informe rechazado como “una
opinión psicológica escrita”, que
rechaza en tanto que hace imposible “que
las partes y el juzgador pudieran pedir cuantas aclaraciones, precisiones y
complementos consideraran necesarios”.
- En la STS de 30 de Octubre de 2014 (recurso
1359/2013), el padre recurrió la sentencias de 1ª instancia y de la Audiencia , que denegaron
la custodia compartida de su hijo
lactante basándose en la conflictividad prexistente entre los progenitores, que
había dado lugar a actuaciones penales.
En el recurso de casación el padre alegó indefensión al no habérsele
permitido la práctica de un informe psicosocial. La sentencia abre una brecha
importantísima respecto a la situación anterior al sentar doctrina según la
cual la idoneidad de los progenitores para la custodia puede apreciarse en las
instancias inferiores sin necesidad de Informe Psicosocial, cuya práctica nunca
es obligatoria para el Juez aunque la hayan solicitado los padres: “debe rechazarse la pretendida indefensión
pues la denegación de la prueba en las dos instancias se debió a que el
Tribunal de apelación partía, expresamente, de la igual capacidad de los dos
progenitores para ostentar la custodia, por lo que consideró innecesaria la
práctica de la prueba, que el art. 92 del C. Civil entiende como facultativa
(…)” En este caso la custodia compartida
fue denegada, pero la doctrina es aplicable con mayor motivo a los casos en que
se conceda.
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